今年以来，外资并购成为经济生活中的热点话题。凯雷并购徐工、舍弗勒并购洛轴均引起了广泛关注。今年8月，商务部联合六部委出台了《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》)。全球炊具业巨头法国seb公司并购苏泊尔恰好成为《规定》正式实施后的第一案，虽然该案件目前正面临着商务部等相关部门的审查，但反映出来的问题和争议已经足以引起高度重视，其标杆效应不容忽视。如不认真加以分析与反思，其隐现出来的弊端可能会对我国正处于襁褓中的反垄断法的立法走向产生极其有害的影响。
市场占有率作为并购反垄断申报门槛是否合适
该案争议的焦点首先是苏泊尔案是否应进入反垄断审查的范围，也就是说是否符合申报条件。并非对所有的外资并购都要进行反垄断审查，交易额较小且并购双方规模也较小的并购通常不会对国内竞争造成威胁，因此，需要给并购审查设个门槛。达到这个门槛，并购方就必须向反垄断主管部门申报，由反垄断主管部门对其进行评估以决定是否批准该项交易。根据《规定》第五十一条，以下四个条件(达到其一即可)构成申报门槛：①并购一方国内营业额超过15亿元，②一方国内市场占有率高于20%，③并购导致一方在国内的市场占有率达到25%，④1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个。
回头看苏泊尔案是否达到申报的门槛。首先看第一个条件国内营业额，苏泊尔2005年在国内的年营业额约为7亿元人民币，而seb及其关联公司2005年在中国境内的销售额约为0.77亿元人民币，均不足15亿。第四个条件累计并购也不符合。第二、三个条件都与市场占有率有关。争议也出在这儿。市场占有率如何计算？爱仕达等行业内企业指称苏泊尔压力锅的市场占有率已超过40%(据国家统计局中国行业企业信息发布中心公布的2005年压力锅市场调查报告，苏泊尔在压力锅市场的占有率是41.08%)，并据此要求反垄断主管部门对苏泊尔案进行审查。而苏泊尔公司则认为，市场占有率应该是苏泊尔在整个炊具行业的占有率，而不应该仅指压力锅市场，在炊具行业苏泊尔所占市场份额不足10%，因而不应纳入反垄断审查范围。
针对这个问题，相关职能部门的专业人士指出，反垄断审查中的“市场占有率”要根据案件涉及具体产品的“相关市场”来确定，这个“相关市场”并非一成不变，而要视具体产品而定(中国经济时报，2006.9.21)。这点到了事情的要害所在。计算市场占有率需要先界定相关市场。我们的问题是，建立在相关市场界定基础上的市场占有率应否作为设定并购反垄断申报门槛的指标？这需要从并购的反垄断规制制度说起。对并购的控制以事前控制为主，达到一定标准的并购方必须向反垄断主管部门申报，经反垄断主管部门审查同意后并购交易才能生效。申报制度在整个并购反垄断控制中居于核心地位，申报门槛设计的重要性不言而喻。
申报门槛设计涉及到两个方面，首先是衡量标准(也就是门槛指标的选取)，然后是指标额度的选择(本文不探讨指标额度)。那么对申报门槛指标的选择有何要求？其中一个重要的考虑是尽可能地减少交易成本，一方面要方便企业评估其交易行为可能带来的反垄断风险、方便其履行相应的申报义务，另一方面还要有助于反垄断当局提高工作效率。根据《国际竞争网络关于合并申报程度的推荐意见》，“申报门槛应当简单、清楚且易于理解”，以方便并购方确定一项交易是否需要申报，此外，“申报门槛应以客观量化的标准为基础”。客观量化指标通常有公认的统计口径和计算方法，较少存在争议，如企业的净资产额和营业额(有会计准则为依据)。而市场占有率的计算需要建立在相关市场界定的基础上。
相关市场是反垄断法中的一个重要概念，简单地说相关市场是行为人开展竞争的区域或者范围。相关市场界定是并购经济分析的起点，其主要作用是计算市场份额和基于此的市场集中度，而这对一起并购案能否通过审查具有举足轻重的影响，因此也是争议的焦点。市场界定过宽，则会低估并购方的市场势力，从而使实际上损害了竞争本应被阻止的并购成为漏网之鱼；市场界定过窄则会夸大并购方的市场势力，从而使不会对竞争构成实质性损害本应被批准的并购蒙受不白之冤。相关市场的界定非常复杂，需要应用经济学理论和计量模型在大量数据、资料的基础上进行深入的定性和定量分析。由此可见，以建立在相关市场界定基础上的市场占有率作为申报门槛既不符合简单、清楚、易理解的要求，更不符合客观量化的要求。市场占有率等集中度指标通常应用在决定是否批准并购交易的实质性审查过程中。
从各国的实践来看也鲜有以市场占有率作为申报门槛的。美国、欧盟、日本等国家或地区均以营业额(销售额)以及并购交易金额作为申报门槛。以美国为例，根据《哈特-斯科特-罗迪诺法案》，只有达到以下规模的企业并购才需向美国反垄断当局申报：①主体规模，要求并购企业的净销售额超过1亿美元，而被并购企业的销售额超
