长期以来,专利改革的主题引发着生物制药产业和高科技产业看法上的分歧。完全不同的商业驱动力很大程度上要归咎于这种脱节。当一个人认为一种药品通常的生命周期超过10年,而某种电子设备的生命周期不到一年时,在禁令上两个极端相反的看法是可以理解的。同样,一个专利可能应用于一种特定的药物,然而,一部蜂窝电话平均就要有数千项专利,使得许可的争议和解决对各方的底线有不同的影响。自从美国最高法院去年以ebay决议中制定的4步测试对禁令提供附加的确定性以来,专利改革的根本障碍已经得到了排除。事实上,禁令不属于目前立法提议的组成部分,并且许多人对2007年将是一个专利改革年持乐观的态度。随着同样的提案即将引入众议院(h.r. 1908)和参议院(s.1145)并获得两党联合的支持,这一前景看来也是有利的。
然而,在过去的十年中的专利改革总是声势浩大地开始而以几次方的失败告终,最近的一次改革就是2005年专利改革法案。同时,专利之争有可能削弱很多全球最大的技术公司(如微软、rim、苹果等),它们对创新起到抑制作用,并且要承担风险。大部分专利之争的根本原因是专利质量低劣,加之只有有限的资源来应对专利有效性和诉讼滥用的挑战。这些问题,以及“不实用”或“专利钓饵公司”的商业模式,已经刮起了技术产业完美风暴。所有这些事物正变得不相上下,预付成本和针对受质疑的违反要求权进行斗争而造成的分心,要比解决问题所需要的成本还要大—并且专利钓饵公司知道“解决问题的底线”。还好的是美国高等法院最近的决定驳回了在ksr中的显而易见性测试。teleflex有能力抵制甚至更多的不确定性和被牵涉进去的风险。在未来两到四年内,极有可能是法院而不是任何立法方面的改革才能设法对易而易见性问题加以斟别。
本质上,质量低劣的专利已成为从事商务和创新的一项“重负”。与此同时,美国专利商标局(pto)也充斥着关于损害的申诉文件,而法院也有大量损害案件。要保护拥有发明权的技术公司面对的pto却积压未办着远远超过了4年都处理不完的事情,这往往比采用受质疑的技术的产品的生命周期更长。此外,公共技术公司也会被卷入拖延多年的案件中,为客户、投资方和员工等等增加了不适当的风险和不确定性。在一个已经确定的技术专利权的公司中,一种“如果东西还没坏,就别去修它”的心理可能开始出现。能取代过时技术的新的发明和新的技术会带来不适当的商业风险和不确定性。随着时间的推移,这将会抑制美国国内的创新,并使美国的公司更容易受到海外竞争的影响。
做中国的榜样
增长的核心以及(在某些情况下)国内技术行业的生存,尤其是随着远东地区的低成本司法权限的不断出现,要保护和利用知识产权(ip)。特别是中国才开始颁布各项ip法律及执行措施,西方的表率作用十分重要。然而,如果认识到美国和欧洲的专利制度处于混乱之中, 要把尊重知识产权和知识产权所有人的规则注入到这些地区就变得极端困难。没有知识产权的保护和利用,美国国内技术行业有什么可持续的竞争优势呢?是劳动力?是成本?还是美国国内市场规模和增长?当然,对于美国国内工业来说,把实际上所有的设计和制造转移到国外的经济意义与日俱增。像微软与at&t的案例就绝对威胁到美国国内软件产业的生存能力, 在微软公司的特权被确定之前,就突显美国所面临的困境。
虽然禁令补偿不再是热点问题,当前立法改革的努力在于寻求提高整体专利的质量,提供有效可行的方案来解决受争议的专利有效性,并确保专利赔偿金能反映专利的经济价值。当前立法提议的一个重要原则是,要有利于技术部门进行授权后的复审、优先技术的提交及赔偿责任的限定。在目前的法律中,寻求受争议的专利有效性和可强制执行能力有两项可能的追索权。首先是请求由pto进行的专利复审,这样做既麻烦又低效。
其次是诉讼,这样做成本高昂并消耗资源。所提议的改革立法为利害关系方提供了授权后重审的程序,如果有实质性理由相信被争议的要求权继续存在,有可能给请求方带来重大经济损害,请求方已经收到了所谓的侵害通知,或者是专利所有人书面的同意(即所知的“第二窗”(second window)),任何利害关系方(专利所有者除外)要在专利发布或重新发布(即所知的“第一窗”(first window))的12个月内,提交一份“撤消申请”。
为了限制对这种新规定的滥用,立法草案既会阻止第一窗也会阻止第二窗的连续的申请,并且禁止在后复审期间被提交到法庭的要求权由当事人再次重复申请。总体而言,通过提供附加的追索权和对受争议的专利有效性进行详细审查,授权后审查应当有助于提高专利质量,这也将促进所有的公司对他们提交的专利申请进行更加认真的审查。结果低劣质量的专利将更少,损害案件会较少,而且对大家来说都有了一个更高水平的竞技场。
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